El Spam y las Respuestas Legales a sus Daños

spam

Se denomina Spam o “correo basura” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica, que normalmente tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Se considera que actualmente más del 50 % del tráfico de correo electrónico a nivel mundial está constituido por spam.

El spam es un fenómeno generador de varios tipos de daños. En principio, causa considerables gastos a las empresas: según el Ferris Research de 2003 el spam costó a las empresas norteamericanas 10 billones de dólares, por pérdidas de productividad y gastos tecnológicos para combatirlo .

Además de los daños empresariales, los usuarios de Internet pueden ver afectadas su intimidad, autodeterminación informativa y en ocasiones el spam se ha utilizado como medio para perfeccionar fraudes a los consumidores.

La Legislación Nacional e Internacional

Las soluciones jurídicas al problema del spam han variado en las distintas jurisdicciones. A nivel internacional la legislación se ha dividido básicamente en dos: aquellas que exigen que el el usuario de Internet deba suscribirse a una lista para no recibir correos no solicitados (opt-out) y aquellas que requieren el consentimiento previo para ser destinatario de spam
(opt-in).

La legislación argentina actual no contiene normas específicas sobre el spam. Sin embargo, existen normas generales del Código Civil y leyes especiales que asisten a las víctimas de daños generados por el spamming: La ley de Defensa del Consumidor, La Ley de Protección de Datos Personales, las normas constitucionales y nacionales de protección a la intimidad, etc. Por ello, las víctimas del spam no se encuentran indefensos y podrían utilizar la acción de habeas data prevista en el artículo 43 de nuestra Constitución y reglamentada por los artículos 33 y ss. de Ley de Protección de Datos Personales, para exigir al spammer el acceso, supresión y/o bloqueo y retiro de sus datos (art. 27 Ver Texto incs. 2 y 3 ley 25326), sumado a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

La Jurisprudencia Nacional e Internacional

El primer país en haber generado una jurisprudencia sólida sobre la responsabilidad por daños causados por el spam fue Estados Unidos. El leading case “Washington v. Heckel” el Estado demandó al Sr. Heckel, por el envío de spam ofertando su libro. En 2002 Heckel fue condenado al pago de una multa de U$S 98.000, más las costas del proceso.

Los ISPs sufren grandes detrimentos económicos por el spam. El primer caso en Estados Unidos en reconocer que el spam generaba daños a la propiedad de los ISPs fue “Compuserve, Inc. v. Cyber Promotions, Inc.” .

El ISP Compuserve demandó a Cyber Promotions por utilizar una casilla de correo electrónico correspondiente a su servidor para enviar spam. El tribunal falla a favor de Compuserve porque (i) la conducta de Cyber Promotions disminuía el valor de los equipos de la actora; (ii) el demandado había utilizado el servidor en infracción a las condiciones de uso, y (iii) los ISPs brindan servicios privados a través de servidores privados y por ello, la actora no tenía ninguna obligación legal para asumir los costos del spam generado por la demandada.

Con el correr de los años, se fueron sumando las empresas de hosting y los portales de Internet a la lucha contra el Spam . El año pasado se conoció la resolución el fallo “MySpace v. The Globe” . La conocida red social demandó por daños y perjuicios a la The Globe por haber creado cientos de perfiles falsos para luego enviar medio millón de mensajes y correos electrónicos ofertando servicios supuestamente afiliados a MySpace a los usuarios inscriptos en la red.

MySpace además de demandar el incumplimiento de la ley anti-spam norteamericana, también alegó la utilización ilícita de sus marcas y la violación de los términos y condiciones de uso del sitio. En dichos términos y condiciones del servicio, MySpace había determinado como penalidad una suma de $50 dólares por cada mensaje de spam enviado. La corte estableció que dicha penalidad era razonable, teniendo en consideración los daños a la imagen, el uso de ancho de banda y otros daños causados por esta conducta.

En la Argentina, la primera demanda iniciada contra spammers fue promovida por los Dres. Tanús y Palazzi ( JA 2006-II-44). La acción procesal utilizada por los actores fue la garantía constitucional del hábeas data reconocida en nuestro art. 43 CN. Ello le aseguró a los actores una respuesta expedita para el bloqueo de sus correos electrónicos y demás datos personales de la base de datos de la demandada. El presente fallo confirma las anteriores afirmaciones sobre la existencia y efectividad de normas dentro del ordenamiento jurídico argentino para combatir el spam.

Los actores alegaron que en el spam, a diferencia de la publicidad no requerida que se recibe habitualmente por otros medios, es el receptor quien asume parte del costo económico de esa actividad, ya que además del tiempo que se utiliza para “bajar” ese mensaje, implica un gasto por la conexión a cargo del usuario final, quien debe pagar el tiempo de tarifa telefónica y de servicio de internet que conlleva ese proceso.

A ello, añadieron el desgaste que se produce en el disco rígido de la computadora por la “fragmentación” (los espacios que quedan en el sistema) que se origina al borrar esos mensajes. Por último, destacaron la invasión a la privacidad que constituye este tipo de tratamiento de los datos personales.El fallo hizo lugar a cada uno de los agravios y dio por probados los daños patrimoniales y a la intimidad de los actores.

En la Argentina todavía no se han dado fallos sobre la responsabilidad de los spammers por los daños causados a las empresas, pero seguramente en el corto plazo se van a ir desarrollando estos reclamos por la gran presión internacional de luchar contra el spam.

Estefania Santos

consultas@estefaniasantos.com.ar